En Allemagne, l’importance de l’authentification n’a cessé de croître ces dernières an-nées sous l’influence d’une jurisprudence toujours plus rigoureuse. Autrefois, l’acte no-tarié n’avait d’autre fonction que de servir de preuve, tandis que de nos jours, l’acte no-tarié n’a pas seulement la fonction de prouver des faits et de documenter une explica-tion quelconque, mais également de garantir une protection juridique. L’aspect le plus important est l’obligation du notaire d’informer les parties. Cette obligation est réglée par l’art. 17 BeurK (loi relative à l’authentification). De même, en élargissant les obligations de protection qui incombent au notaire, le législateur a déplacé le centre de gravité des objectifs de la procédure notariale ces dernières années.

Les différents objectifs de protection

 

La fonction de preuve
L’acte notarié et l’exigence de forme ont pour objectif de désigner clairement l’acte juridique avec l’ensemble de son contenu et d’établir clairement, sans am-biguïté et définitivement le contenu de l’acte et de ses conventions annexes, et de ce fait de les distinguer clairement des négociations préliminaires sans enga-gement, etc. Cette preuve est conservée dans l’intérêt des parties, afin de per-mettre de constater avec certitude le contenu du contrat aussi bien pour les par-ties que pour des tiers et d’assortir ce contrat de règles de preuve accrues. Mais une conservation de la preuve particulière existe également pour le livre foncier et le registre et donc dans l’intérêt public. Si l’authentification notariale est pres-crite, le contenu juridique sera assorti de règles de preuve accrues et constituera ainsi une base fiable pour l’inscription au registre et au livre foncier. Si seule la légalisation notariale est prescrite, la forme écrite sera au moins revêtue et une sécurité d’identification particulière sera garantie par le notaire.

 

Fonction d‘avertissement/Consolidation de la réflexion
En outre, les dispositions légales relatives à la forme protègent le déclarant en l’empêchant à prendre des décisions irréfléchies dans le cas d’actes juridiques particu-lièrement importants ou risqués. Seul le fait qu’il faut consulter une personne préposée à la rédaction d’un acte, voire un notaire, amène la personne concernée à réfléchir sur la décision à prendre et éveille la conscience en-elle de l’importance de sa décision. Le législateur a encore renforcé cette fonction d’avertissement dans l’art. 17 al. 2 BeurkG (voir ci-dessous).

Conformément à l’art. 17 de la loi relative à l’authentification (BeurkG), le notaire est tenu de rechercher la volonté juridique des parties intéressées, d’élucider les faits et d’instruire les parties intéressées sur la portée juridique de l’acte. L’au-thentification notariale spécifie clairement aux parties intéressées quels sont les effets juridiques de leur déclaration. Plus le règlement juridique est complexe et plus les conceptions juridiques des parties intéressées deviennent compliquées, plus ce rôle est important. Ceci garantit, d’une part, que les parties intéressées sont déjà au courant de la signification de leurs déclarations avant l’inscription au registre, de manière à minimiser les motifs d’opposition. De plus, selon la juris-prudence, le notaire doit instruire les parties intéressées sur la validité de l’acte juridique et veiller au fond à établir des actes valides conforme (conformes ou conformément ?) au règlement juridique. Ceci permet également de garantir que la base de l’inscription est constituée par des actes juridiques, du (au) moins dans le domaine de l’authentification notariale, l’intervention du notaire garantis-sant que ces actes sont en conformité avec les normes juridiques, mais aussi avec la jurisprudence de la cour fédérale de justice. La garantie d’existence et de validité est dès lors nettement plus importante que pour les actes juridiques éta-blis sans l’intervention du notaire.

 

Contrôle de légalité
Du fait que le notaire doit refuser sa fonction administrative conformément à l’art. 14 alinéa 2 de la loi fédérale relative au notariat (BNotO), lorsque celle-ci n’est pas compatible avec ses obligations administratives, en particulier lorsque son intervention est exigée dans des opérations visant clairement à poursuivre des buts illicites ou malhonnêtes, la phase préliminaire à l’inscription au registre et au livre foncier prévoit déjà qu’aucun acte ne peut constituer la base d’une inscrip-tion au registre s’il enfreint ce principe fondamental de l’honnêteté et le principe de la légalité.

 

Sécurité d’identification
Aussi bien en cas d’authentification qu’en cas de légalisation, il incombe au no-taire de constater avec certitude l’identité des parties intéressées au processus d’inscription au registre et au livre foncier (§ 10, 40 de la loi sur l’authentification = BeurkG). L’office du registre et du livre foncier est ainsi dégagé de la nécessité de constater l’identité.

 

Information des parties
La loi allemande prévoit l’authentification de l’acte dans le cas d’actes juridiques impor-tants et compliqués, qui, pour des raisons juridiques, requièrent la consultation et l’information professionnelles par un organe juridique indépendant et impartial. Dans ces cas, la simple fonction d’avertissement et de preuve n’est pas suffisante. Confor-mément à l’art. 17 BeurkG, l’obligation la plus importante est celle de conseiller et d’informer les parties contractantes. Son objectif est de garantir l’exactitude, l’intégrité et la validité de la déclaration de volonté des parties et d’assurer la validité de l’acte juridi-que (pour plus de détails voir ci-dessous).

 

Plus d’équité contractuelle
Ces dernières années, les discussions à ce propos ont montré que l’authentification des actes juridiques est liée à une plus grande équité contractuelle et une plus grande exac-titude des actes en Allemagne. C’est en particulier l’obligation d’information qui a pour conséquence que les parties n’ont plus de doutes par rapport aux implications de leurs actes juridiques. Ainsi, il existe une plus grande parité entre les intéressés que dans le cas d’actes sous seing privé et une plus grande équité contractuelle.

Le législateur allemand a prescrit pour certains actes juridiques l’authentification par-devant notaire.

 

Droit immobilier § 311b du Code civil allemand
L’activité du notaire revêt une importance capitale dans tout le domaine du droit immo-bilier. Sedes materiae est l’art. 311b du Code civil allemand. Tout contrat par lequel une partie s’engage à transférer ou acquérir la propriété d’un bien foncier est soumis à la formalité de l’authentification notariale. Si un contrat est conclu sans que lesdites forma-lités soient respectées, l’acte est nul.

 

Constitution de sociétés et de personnes morales
Ce n’est pas seulement dans le secteur immobilier que le notaire a une importance ca-pitale, mais aussi dans le domaine du droit des sociétés et du droit relatif aux person-nes morales et au surplus, lors de l’assistance juridique dans les échanges commer-ciaux en général. La constitution de sociétés à responsabilité limitée et de S.A. est soumise à la formalité de l’authentification notariale. Il en est de même pour l’augmenta-tion du capital et la modification des statuts d’une société.

 

Transfert de parts de sociétés à responsabilité limitée
L’art. 15 de la loi relative aux sociétés à responsabilité limitée (GmbHG) prescrit l’au-thentification notariale pour tout transfert d’une part de société à responsabilité limitée.

 

Testaments, contrats d’héritiers et autres actes juridiques en matière suc-cessorale

 

Contrats d’héritier, contrats relatifs à la part réservataire (Pflichtteil) et contrats sur la renonciation à des libéralités
Tout contrat d’hériter, tout contrat relatif à la part réservataire et tout contrat sur la re-nonciation à des libéralités est soumis à la formalité de l’authentification notariale selon l’art. 2348 BGB.

 

Contrats de vente successorale et autres aliénations similaires
Tout contrat en faveur d’une vente successorale par l’héritier est soumis à l’authentifica-tion notariale aux termes de l’art. 2371 BGB. Selon l’art. 2385 BGB, cette disposition couvre également des contrats similaires tels que la vente d’une succession dévolue au vendeur par contrat ou d’autres contrats qui visent l’aliénation d’une succession acquise d’une manière ou d’une autre par l’aliénateur.

Contrats matrimoniaux et autres conventions passées entre les fiancés et les conjoints